裁判例と知財実務 GKブログ

著作 平成28年（ネ）10059号トレーニング用箸事件 ～その２～

◆実用品の著作物性が争点となっていた事件の控訴審。知財高裁でも著作物性は認められず。

【応用美術、著作物性、著§2①1、実用品、量産品、意匠法、不競法§2①3、美的鑑賞の対象となり得るもの、エジソンの箸】

http://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/196/086196_hanrei.pdf

「

(ｴ) 以上に基づいて検討するに，まず，箸を連結すること自体はアイデア

であって表現ではない（なお，連結部分にキャラクターを表現することも，それ自体はアイデアであって，著作権法上保護すべき表現には当たらない。）し，その具体的な連結の態様を見ても，原告各製品が他社製品（甲１６～２６）と比較して特徴的であるとまではいえず，まして美的鑑賞の対象となり得るような何らかの創作的工夫がなされているとは認め難い。よって，前記①の点に美術の著作物としての創作性を認めることはできない。

　次に，箸を持つ指やその位置が決まっている以上，これを固定しようと考えれば，固定部材を置く位置は自ずと決まるものであるし，人差し指，中指，親指の３指を固定することや固定部材として指挿入用のリングを設けることも，例えば，原告各製品が製造販売されるより前に刊行された乙５，７，８の各公報においても類似の構成が図示されている（すなわち，乙５及び乙７には，一対の箸のうち１本が人差し指と中指を入れる２つのリングを有し，他方の１本が親指と薬指を入れる２つのリングを有するものが図示されている。乙８には，一対の箸のうち１本が人差し指と中指を入れる２つのリングを有し，他方の１本が薬指を入れる１つのリングを有するものが図示されている。）ように，特段目新しいことではない。原告各製品も通常指を置く位置によくあるリングを設け

たにすぎず，その配置や角度等に実用的観点からの工夫があったとして

も，美的鑑賞の対象となり得るような何らかの創作的工夫がなされてい

るとは認め難い。よって，前記②の点についても，美術の著作物としての創作性を認めることはできない。

　(ｵ) 以上のとおり，控訴人が主張する前記①②の点は，いずれも実用的観点から選択された構成ないし表現にすぎず，総合的に見ても何ら美的鑑賞の対象となり得るような特性を備えるものではない。

　よって，前記①②の点を理由に，原告各製品について美術の著作物と

しての著作物性を認めることはできないというべきである。

」

（知財高裁3部鶴岡判事）

◆東京地裁 平成27年（ワ）27220号

・実用品であるトレーニング箸について、著作物として保護されるか否かが問題となった事件。保護されず。

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/868/085868_hanrei.pdf
（実用品の保護可能性）「(1) 原告各製品が，幼児用箸として実用に供されるためにデザインされた機能的な工業製品であること自体は当事者間に争いがないとろ，原告は，これが「著作物」として著作権法による保護を受ける旨主張する。 (2) そこで検討するに，著作権法２条１項１号は，「著作物」とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」旨規定し，同条２項は，「この法律にいう『美術の著作物』には，美術工芸品を含むものとする」と規定している。そして，そもそも，著作権法は，文化的所産に係る権利の保護を図り，もって「文化の発展に寄与すること」を目的とするものである（同法１条参照）。これに対し，産業的所産に係る権利の保護については，工業上利用することができる意匠（物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの）につき，所定の要件の下で意匠法による保護を受けることができる（同法２条１項，３条ないし５条，６条，２０条１項等参照）など，工業所有権法ないし産業財産権法の定めが設けられており，このほか，商品の形態については，不正競争防止法により，「実質的に同一の形態」等の要件の下に３年の期間に限定して保護がされている（同法２条１項３号，同条５項，１９条１項５号イ等参照）。 　以上のような各法制度の目的・性格を含め我が国の現行法が想定しているところを考慮すれば，実用に供される機能的な工業製品ないしそのデザインは，その実用的機能を離れて美的鑑賞の対象となり得るような美的特性を備えていない限り，著作権法が保護を予定している対象ではなく，同法２条１項１号の「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」に当たらないというべきである。 　なお，原告は，実用に供される機能的な工業製品やそのデザインであっても，他の表現物と同様に，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性を肯認すべきである旨主張するけれども，著作権は原則として著作者の死後又は著作物の公表後５０年という長期間にわたって存続すること（著作権法５１条２項，５３条１項）などをも考慮すると，上述のとおり現行の法体系に照らし著作権法が想定していると解されるところを超えてまで保護の対象を広げるような解釈は相当でないといわざるを得ず，原告の上記主張を採用することはできない。 」 ケイジェイシーvs.スケーター（東京地裁29部 嶋末裁判長）（2016.5.11. 弁理士 鈴木学）（2016.10.24. 追記）

著作 平成27年（ワ）13258号 乳幼児用浮き輪取扱説明書事件

◆幼児用浮き輪の取説の説明文・挿絵の著作権侵害が問題となった事件。「4」～「6」の挿絵についてのみ著作権侵害成立。

【著作物性、どのようなものが保護の対象となるか？、ありふれた表現、選択の幅、個性の発揮、創作性、類似性の判断基準、スイマーバ、プリマパッソ、ベビー用品、取説、モントリー、ハードディスクからのデータ消去命令】

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/083/086083_hanrei.pdf

（挿絵4の著作物性について）

「 原告挿絵４は，①本件商品を乳幼児に試着する場面における(a)本件商品，(b)乳幼児の上半身及び(c)乳幼児に本件商品を装着させる保護者等（以下，単に「保護者」という。）の腕を記載した絵に，②「試着してみる」との文字，３つの矢印及び円形の点線を加えたものである。

　上記①の絵について，(a)の部分はそれ自体としては前記(ｱ)のとおりありふれており，(c)の部分もそれ自体としてはごくありふれているが，(b)の部分は乳幼児の顔・頭・恰好等をどのように描くかについてはある程度選択の幅がある上，(a)ないし(c)をどのような範囲でどのような位置関係で組み合わせて描くかについても，選択の幅がある。本件商品の使用方法等を示す挿絵という性質上，表現の選択の幅はある程度限られる面があるものの，上記のような絵全体としての描き方には少なからぬ選択肢が存すると考えられるところ，上記①の絵を全体として見た場合に一定の個性が発揮されていることは否定できない。 そうすると，上記②の点についてはありふれたものであるにしても，原告挿絵４について，その創作性を否定して，著作物としての保護を一切否定することは相当でなく，狭い範囲ながらも著作権法上の保護を受ける余地を認めることが相当というべきである。原告挿絵４は，本件商品の取扱説明書における挿絵ではあるが，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものであり，美術の著作物に当たるというべきである。 」

FUNAZAWA、ロイヤル

（東京地裁29部嶋末裁判長）

（2016.8.18. 弁理士 鈴木学）

著作 平成26年（ワ）2468号 パン切断装置事件

◆特許権侵害は認められなかったが、取説の著作権侵害は認められれた事件。

【技術的範囲、進歩性欠如、権利行使制限の抗弁、プログラムの著作物、取説、職務著作、個性の表れ、同一の図面/写真の利用、写真、損害賠償】

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/066/086066_hanrei.pdf

「 イ 写真について

　「原告製品」欄の写真１，２は，刃物の取り外し及び取り付けを視覚的に伝えるために撮影されたものであり，定められた作業手順をそのまま撮影したものであるから，その性質上，図面作成者の個性が表れる余地が乏しいものである。

　しかし，これら６点の写真は，機械を中央に配し，作業をする者の横側の，やや斜め上の角度から，作業工程を撮影したものであり，機械と共に，作業をする者の両腕が写り込んでいるところ，作業内容を分かりやすく示すために，機械の配置，構図，カメラアングル，作業をする者のどの部分を撮影するかなどといった点に，その程度は低いものの，それなりの工夫がされており，個性が表れているということができる。

　したがって，写真については，著作物としての創作性を有すると認めるのが相当である。 」

冨士島工機、タイキ

（大阪地裁26部 高松裁判長）

（2016.8.9. 弁理士 鈴木学）

著作 平成26年（ワ）10559号 舞妓絵画著作権侵害事件

◆舞妓を撮影した写真に依拠して絵画を制作したことが、写真著作物の著作権侵害となるか等が問題となった事件。著作権侵害。

【著作権法27条、翻案権、未公表写真著作物、展示権、同一性保持権、公表権、差止請求】

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/065/086065_hanrei.pdf

（翻案権侵害について）「(1) 翻案権侵害について ア 本件写真①について 　被告が，本件写真①に依拠して本件絵画①を制作したことは当事者間に争いがないところ，本件写真①と本件絵画①とを対比すると，本件絵画①は，その全体的構成が本件写真①の構図と同一であり，本件写真①の被写体となっている舞妓を模写したと一見して分かる舞妓を本件写真①の撮影方法と同じく，正面の全く同じ位置，高さから見える姿を同じ構図で描いていることで本件写真①の本質的特徴を維持しているが，その背景を淡い単色だけとし，さらに舞妓の姿が全体的に平面的で淡い印象を受ける日本画として描かれることにより創作的な表現が新たに加えられたものであるから，これに接する者が本件写真①の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物が創作されたものとして，本件写真①を翻案したものということができる。 　したがって，被告による本件絵画①の制作行為は，原告の本件写真①に係る翻案権を侵害する行為である。 」（大阪地裁21部森崎裁判長）

（2016.8.8. 弁理士 鈴木学）

著作 平成27年(ネ)10042号 テレビマンユニオン著作権侵害訴訟事件

◆歴史番組で自分の小説のスト―リーを丸写しされて著作権が侵害されたとして歴史小説家が番組制作会社を訴えていた事件の控訴審。

【歴史小説、著作物性、事実/事件/アイディアetcの模倣、表現上の本質的特徴、歴史上の事実そのもの、見解や歴史観、歴史上の事実の選択配列、事実の選択や配列に創作性が発揮、シークエンスの翻訳、佐藤雅美】

http://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/997/085997_hanrei.pdf

（歴史小説の内容がどのような場合に著作物性ありと判断されるか？）

「 (1) 翻案について

ア 言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，

変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作

物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当たらないというべきである（最１小判平成１３年６月２８日・民集５５巻４号８３７頁参照）。

したがって，歴史上の事実や歴史上の人物に関する事実は，単なる事実にすぎないから，著作権法の保護の対象とならず，また，歴史上の事実等についての見解や歴史観といったものも，それ自体は思想又はアイデアであるから，同様に著作権法の保護の対象とはならないというべきである。他方，歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観をその具体的記述において創作的に表現したものについては，著作物性が肯定されることがあり，事実の選択，配列や，歴史上の位置付け等が著作物の表現上の本質的特徴を基礎付ける場合があり得るといえる。

イ 本件において，控訴人は，原告各小説の各ストーリーを構成する個々の出来事の選択とその配列の仕方に創作性があると主張し，各ストーリーを構成する出来事に５つのＷが備わっていれば，それを複数選択し，配列したものには，創作性があると主張する。

しかし，原告各小説は歴史を題材とした小説であるから，５つのＷを備えた出来事を複数組み合わせて配列しただけでは，歴史上の事実等の経過を示したものにすぎないこと，あるいは，これらの事実等についての見解や歴史観を示すものにすぎないことがあるから，常に著作権法の保護の対象となるとはいえない。控訴人主張に係る各ストーリーに創作性があり，事実の選択や配列が表現上の本質的特徴を基礎付けるというためには，５つのＷを備えた出来事を複数組み合わせて配列することだけでは足りず，少なくとも，事実の選択や配列に創作性が発揮されているといえなければならない。 」

（同一性保持権）

「…違法な改変，つまり，同一性保持権（著作権法２０条）を侵害する行為とは，表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加える行為である（最２小判平成１０年７月１７日・裁判集民事１８９号２６７頁）。」

・原審・東京地方裁判所平成２５年(ワ)第１５３６２号

（知財高裁2部清水裁判長）

◆Memo:

・東京地裁（一審）では、原告小説の著作権侵害と認められた個所が幾つか有り。

（2016.7.7. 弁理士 鈴木学）

著作 平成26年（ネ）10059号 接触角計算プログラム事件

◆プログラムの開発等に携わっていた元従業員が退社後に新会社で同様のプログラムを作成販売していた件で、著作権侵害等が問題となった事件。複製権・翻案権侵害。

【コンピュータプログラムの保護、著作権、不正競争防止法、営業秘密、ソースコード、依拠性、同一性、86％が一致、著作物性、作成者の個性発揮、他の表現の選択余地、元従業員、退社起業、ソフトウェア】

http://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/971/085971_hanrei.pdf

（複製又は翻案の成否 ）

- 規範 -

「 (ア) 複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいい（著作権法２条１項１５号），著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同項１号），著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，その創作的な表現部分の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうと解される。また，著作物の翻案（同法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁）。

　したがって，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，創作的な表現部分において同一性を有し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる場合には，複製又は翻案に該当する。他方，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないというべきである。」

- あてはめ -

「(イ) 依拠性

　前記前提事実記載のとおり，原告接触角計算（液滴法）プログラムをその構成として含む原告プログラムは，被控訴人の従業員であった控訴人Ｘが，主に担当して作成されたものであるから，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムを作成した控訴人Ｘにおいて，原告接触角計算（液滴法）プログラムの存在及びその表現内容を認識していたことは明らかである。

　そして，控訴人Ｘが，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムをその構成として含む被告旧バージョンを作成するに際し，原告プログラムを参考にしたことを自認していることに加え，前記ア認定の原告接触角計算（液滴法）プログラムと被告旧接触角計算（液滴法）プログラムの同一性に照らせば，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムは，原告接触角（計算）液滴法プログラムに依拠して作成されたものであると認められる。

(ウ) 創作的な表現の同一性

ａ プログラムは，その性質上，表現する記号が制約され，言語体系が厳格であり，また，電子計算機を少しでも経済的，効率的に機能させようとすると，指令の組合せの選択が限定されるため，プログラムにおける具体的記述が相互に類似することが少なくない。著作権法は，プログラムの具体的表現を保護するものであって，機能やアイデアを保護するものではないところ，プログラムの具体的記述が，表現上制約があるために誰が作成してもほぼ同一になるもの，ごく短いもの又はありふれたものである場合においては，作成者の個性が発揮されていないものとして，創作性がないというべきである。他方，指令の表現，指令の組合せ，指令の順序からなるプログラム全体に，他の表現を選択することができる余地があり，作成者の何らかの個性が表現された場合においては，創作性が認められるべきである。

ｂ 原告接触角計算（液滴法）プログラムの本件対象部分と被告旧接触角計算（液滴法）プログラムの本件対象部分は，①前記ア(ウ)ａのとおり，そのプログラム構造の大部分が同一であること，②前記ア(ウ)ｂ⒜のとおり，ほぼ同様の機能を有するものとして１対１に対応する番号(1)ないし(16)の各プログラム内のブロック構造において，機能的にも順番的にもほぼ１対１の対応関係が見られること，③前記ア(ウ)ｂ⒝及びｃのとおり，これらの構造に基づくソースコードは，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムの約８６％において一致又は酷似している上に，その記載順序及び組合せ等の点においても，同一又は類似しているということができる。なお，前記ア(ウ)ａ⒝のとおり，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムには，原告接触角計算（液滴法）プログラムにあるプログラムを備えていないものがあるが，これは，液滴の接触角計測に必須のプログラムではない。また，前記ア(ウ)ａ⒝のとおり，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムには，原告接触角計算（液滴法）プログラムにないプログラムが追加されているものがあるが，これは，既に存在するプログラム内に予め組み込まれているプログラムを，分離して，別プログラムとして記述したものにすぎない。

　そして，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムと同一性を有する原告接触角計算（液滴法）プログラムのうち本件対象部分に係るソースコードの記載は，これを全体として見たとき，前記ア(エ)のとおり，指令の表現，指令の組合せ，指令の順序などの点において他の表現を選択することができる余地が十分にあり，かつ，それがありふれた表現であるということはできないから，作成者の個性が表れており，創作的な表現であるということができる。

ｃ したがって，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムは，原告接触角計算（液滴法）プログラムのうち本件対象部分と創作的な表現部分において同一性を有し，これに接する者が本件対象部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるということができる。

…略…

エ 小括

　以上によれば，被告旧接触角計算（液滴法）プログラムは，原告接触角計算（液滴法）プログラムの本件対象部分を複製又は翻案したものであるということができる。 」

ニック あすみ技研

（知財高裁4部高部裁判長）

◆Memo：

・どのような場合にプログラムが（アイディア自体ではなく）著作権法上の保護対象となるか。

（2016.7.1. 弁理士 鈴木学）

著作 平成27年（ワ）15789号 CELINEジュエリー著作権侵害訴訟事件

◆ CELINEが販売したネックレスがジュエリー作家の著作権を侵害するものであるか否かが争点となった事件。非侵害。（応用美術として保護されるかどうかについては判断ぜず）

【著作物としての保護、実用品、応用美術、ジュエリー、アクセサリー、純粋美術と同視、独立して鑑賞の対象、セリーヌ、LVMH、類否判断、特徴部分を直接感得、アイディアの同一性、具体的表現の類似性】

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/950/085950_hanrei.pdf

（類否判断）

「本件の事案に鑑み，争点２から判断する。

(1) 類否について

　本件各写真によれば，原告彫刻は，乳白色の板状部材の表面に女性の裸体を表現した彫刻で，乳首のすぐ下と陰部のすぐ上の位置で胴体を上下に水平方向に直線でカットし，かつ，左乳房の中心付近で垂直方向に直線でカットしたものと認められる。

　そこで検討するに，確かに，原告彫刻と被告製品とは，女性の身体のカットの構図において共通の特徴がみられることは原告の指摘するとおりであるが，このような構図それ自体に創作性は乏しい（乙２の１・２，乙４も参照）。 また，そもそも，原告は原告彫刻を所持しておらず，原告彫刻の具体的表現に関する証拠としては，原告彫刻が撮影された本件各写真しかないから，原告彫刻と被告製品の各表現の対比には限界があるといわざるを得ないが，とりあえずその点を措いても，本件各写真によれば，原告彫刻においては，右胸が身体の右端に大きく膨らみ，右腹部から右腰にかけては大きく湾曲したくびれがあり，また，腹部が膨らんでいる一方，へそが明確に凹み，腹部と脚との境界付近にも比較的大きな凹みが確認できるなど，全体に豊満で肉感的な印象を与えるものであるのに対し，被告製品（甲１２の２，検証の結果）においては，胸が中央部にかけて膨らんだお椀形で，腹部から腰にかけてのくびれは少なく，腹部の膨らみも緩やかで，へその凹みや腹部と脚との境界もはっきりしないなど，全体として平坦でひきしまった印象を与えるものであることが認められるのであって，こうした相違に鑑みれば，被告製品から原告彫刻の表現上の特徴を直接感得することはできず，両者が類似しているとは認めることができない。 」

（東京地裁47部 沖中裁判長、平成28年2月25日）

◆Memo

・応用美術（実用品）としての保護範囲については判断無し。TRIPP TRAPP事件、装飾品。

（2016.6.22. 弁理士 鈴木学）

著作 平成27年（ワ）21304号 ゴルフシャフト図柄事件

** 控訴されている（棄却） **

◆ゴルフシャフトの図柄の著作物の翻案権・同一性保持権侵害が問題となった事件。実用品であるシャフト/その原画/カタログの図柄が著作物と言えるか？ 言えない。

【著作物性、著2①1、応用美術、原画デザイン、製品（実用品）、カタログ、Tour D、後継品のデザイン修正、配色・パターンの無断変更、デザイナーの権利】

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/904/085904_hanrei.pdf

（シャフトデザイン及び本件原画の著作物性）

「 著作権法２条１項１号は「著作物」とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」旨，同条２

項は「この法律にいう『美術の著作物』には，美術工芸品を含むものとする」旨規定している。これらの規定に加え，同法が文化の発展に寄与することを目的とするものであること（１条），工業上利用することのできる意匠については所定の要件の下で意匠法による保護を受けることができることに照らせば，純粋な美術ではなくいわゆる応用美術の領域に属するもの，すなわち，ゴルフクラブのシャフトのように実用に供され，産業上利用される製品のデザイン等は，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えている場合を除き，著作権法上の著作物に含まれないものと解される。 」

「… 以上認定した事実によれば，本件シャフトデザイン及び本件原画は，ゴルフクラブのユーザーの目を引くことなど専ら商業上の目的のため，発注者で

ある被告の意向に沿って，実用品であるシャフトの外装デザインとして作成されたことが明らかである。一方，本件の関係各証拠上，本件シャフトデザイン及び本件原画が，シャフトの外装デザインという用途を離れて，それ自体として美的鑑賞の対象とされるものであることはうかがわれない。そうすると，原告の前記主張は採用できず，本件シャフトデザイン及び本件原画はいずれも著作権法上の著作物に当たらないと判断することが相当である。 」

（東京地裁46部長谷川裁判長、平成28年4月21日）

（2016.5.25. 弁理士 鈴木学）

商標 平成25年（ワ）20031号 串かつ「かつーん」事件

◆串カツ屋のロゴの商標権侵害が問題となった件で、先使用権の抗弁（商§32）や商§29の抗弁を主張したが認められなかった事件。

【先使用権の抗弁、商§32、著作権の抗弁、商§29、ロゴの著作物性、実用的・機能的なロゴ、事業譲渡、会社法§467①】

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/867/085867_hanrei.pdf

（店のロゴの著作物性および商§29の抗弁権）

「(2) 著作権の抗弁の成否

　原告商標２のロゴは，「かつ～ん」の文字を毛筆体に変形し「か」の字を大きくしたものと，その背景に「○」の中に「串」の字を朱色で記載したマークを配したものである。同ロゴは，商標として使用することが予定された実用的・機能的なロゴであること，上記の文字やマークはそれぞれありふれたものとみられることからすると，その実用的機能を離れて創作性は認められないから，著作権法上の著作物には当たらず，これについて著作権は発生しないというべきである。

　したがって，被告Ａⅰが主張する著作権の抗弁（商標法２９条）は，その前提を欠き，採用することができない。 」

（先使用権）

「(3) 先使用権の抗弁の成否

　証拠（乙Ａ１１，１２，１５）によれば，①平成２０年１１月１日に発行された『CLUB HARLEY』というハーレー・ダビッドソン愛好家向けの雑誌において，被告Ａⅰが取り上げられたところ，その記事においては，写真に付された説明文中に比較的小さな字で原告商標１が記載されており，写真に写った赤坂店ののれんに原告商標２ないし被告標章３とおぼしきロゴがおぼろげながら見えること，②平成２１年８月１日に１３万５０００部発行された雑誌『おとなの週末』平成２１年８月号において，…赤坂店ののれん及び掲示に原告商標２ないし被告標章３が記載されている様子が写っていることが認められる。また，被告Ａⅰの陳述書（乙Ａ４５）には，③「かつーんは，平成２３年５月１６日にフジテレビで放送された「HEY!HEY!HEY!」でも，ジャニーズグループの「KAT-TUN」と同様の名前の串かつ店として紹介されています。」との記載部分がある。

　しかしながら，上記①については，それにより原告各商標がどれだけ需要者の間に認識されたかは疑問であるし，また，上記③については，どのような放送がされたのかに関する客観的な証拠がなく，仮に上記陳述書記載部分の内容自体はそのとおりであったとしても，原告各商標がどのように放映されたのかは不明である。そして，平成１９年３月２７日に「かつーん」赤坂店が開業（前記１(1)ア）されてから平成２５年２月２０日に原告各商標について商標登録出願がされるまで，原告各商標ないし被告各標章が使用された期間は６年に満たなかったことをも考慮すると，上記①ないし③を総合的に勘案しても，上記商標登録出願の際，現に原告各商標が被告Ａⅰの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。 」

（東京地裁29部嶋末裁判長）

◆Memo

・著作権の抗弁。「商標として使用することが予定された実用的・機能的なロゴ」は基本的に著作物に該当しない？

（2016.5.13. 弁理士 鈴木学）

著作 平成27年(ネ)10102号 字幕制作用ソフトウェア著作権侵害訴訟

◆コンピュータプログラムの著作物性、複製/翻案権侵害が問題となった事件。非侵害。

【プログラム、著作物、著§2①1、創作的表現】

http://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/788/085788_hanrei.pdf

（プログラムの著作物性について）

「 プログラム著作物として創作性を有するといえるためには，コンピュータに対する指令の組合せが創作的に表現されることが必要であり（著作権法２条１項１号，１０号の２），データベース著作物として創作性を有するといえるためには，コンピュータで検索できる情報の集合物について，その情報の選択又は体系的な構成が創作的に表現されることが必要である（著作権法２条１項１０号の３，１２条の２）」

（複製・翻案について）

「プログラムの著作物の複製権又は翻案権を侵害したといえるためには，既存のプログラムの具体的表現中の創作性を有する部分について，これに依拠し，この内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製するか，又は，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，これに修正，増減，変更等を加えて，新たな思想を創作的に表現し，新たな表現に接する者が従来の表現の本質的な特徴を直接感得することのできるものを創作したといえることが必要であり，単にプログラムが実現する機能や処理内容が共通するだけでは，複製又は翻案とはならない。」

（知財高裁2部清水裁判長）

（2016.3.31. 弁理士 鈴木学）